P&R Juridisch Advies

Oud en nieuw BW

Sinds het vervallen van het oud BW en daarmee de introductie van het nieuw, huidig BW, vervielen er een tweetal vereisten bij erfstdienstbaarheden betreffende verjaring. De zichtbaarheid en langdurigheid. Met de introductie van het nieuw BW werd er meer focus gelegd op het begrip ‘bezit’.

Echter, hoe kan men erfdienstbaarheden bezitten, alsmede écht bezitten zodoende een geslaagd beroep op art. 3:105 BW gedaan kan worden? 

Beroepen op 5:72 jo 3:105 (jo 3:114 lid 2 BW)

Artikel 3:99 BW, met de vereiste goede trouw, laat ik bewust hierbuiten. Ik richt mij hier op het geval indien de erfdienstbaarheid niet ingeschreven is, noch door fouten van de notaris niet is ingeschreven. Apert bedoel ik hiermee situaties waarin de desbetreffende ‘bezitter’ weet van zijn erfdienstbaarheid, alsmede het geval dat deze niet is ingeschreven en/of kenbaar is voor de eigenaar van het erf, maar het echter nalaat kenbaar te maken aan deze. 

Hoge Raad en dien regels

De HR zegt immers dat bezit mogelijk is van alle goederen die door verkrijgende verjaring kunnen worden verkregen, zodat ook beperkte rechten, zoals het recht van erfpacht en erfdienstbaarheden, het object van bezit kunnen zijn.

Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een bepaald zakelijk recht op de zaak te hebben, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).

De ratio achter de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn, is dat voor de rechthebbende duidelijk is dat een inbreuk op zijn recht wordt gemaakt, zodat hij maatregelen kan nemen om het verlies daarvan door verjaring te voorkomen (HR 26 februari 1915, ECLI:NL:HR:1915:168).

Is analogische toepassing van de kenbaarheidsvereiste van de HR hier mogelijk?

Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is voldoende dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).

Deze bovenstaande passage strekt zich natuurlijk tot het geval dat er als het ware een bezit ‘afgepakt’ wordt, waar dat bij erfdienstbaarheid niet zozeer het geval is. 

Echhter, uit het vereiste van ondubbelzinnig bezit kan worden afgeleid dat enige kenbaarheid zeker ook voor erfdienstbaarheid geldt, aldaar de bezitter moet pretenderen een bepaald zakelijk recht op een zaak te hebben. De regel ‘voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was’ zou daarom, mijns inziens, ook bij verjaring van erfdienstbaarheden van toepassing moeten zijn.

Hieronder zal worden ingegaan op mogelijke problemen welke deze analogische interpratie teweeg zou kunnen brengen

Laat de algehele beoordeling of er sprake is van verjaring van een erfdienstbaarheid gerust over aan de rechter, wanneer deze met objectieve maatstaven tot zijn beoordeling komt. Het is het mij juist te doen om het enkele woord ‘kenbaarheid’, welke ook onder het oud BW, maar dan onder ‘zichtbaarheid’, minstens zo belangrijk was en hierdoor hand in hand met begrip ‘bezit’, bedoeld in 3:105 BW loopt. 

Wanneer deze kenbaarheid dientegevolge toegepast zal worden in de rechtspraak ingevalle erfdienstbaarheden, dan zal gerust een geval rondom een riool zich voordoen. Deze zijn immers nog steeds vaak via een ander erf aangesloten op de gemeentelijke riolering. 

Zowaar zijn rioleringen, niet zichtbaar, onder de grond geplaatst. Zou hierdoor verjaring niet kunnen plaatvinden, aldaar zij niet kenbaar zijn? Aan de hand van dit voorbeeld zal ik een regel formuleren welke toepasbaar is in (soortgelijke) gevallen zoals deze.

Dientegevolge:

1. Wanneer men op de hoogte is van de riolering, welke door een ander zijn erf loopt, en men het nalaat kenbaar te maken aan de bewoners van het betreffende erf dan verzuimen zij hun plicht tot ‘kenbaarmaken’ en kan daaropvolgend geen geslaagd beroep op verjaring worden gedaan.
2. Wanneer men noch de eigenaren van het erf op de hoogte zijn van de erfdienstbaarheden, dan zal de rechter oordelen op basis van objectieve maatstaven aan welke partij dit toetereken is. Kan aan geen van deze partijen dit toegerekend worden, dan zal de partij van het betreffende erf bedingen of erfdienstbaarheid wenselijk is (of niet), waarmee dit beding niet in strijd mag zijn met de redelijkheid en billikheid. 
3. Voor het kenbaarmaken moet er uitdrukkelijk en schriftelijk enige kenbaarheid van de erfdienstbaarheid zijn medegedeeld aan de bewoners van het betreffende erf. Wanneer dit is gebeurd, kan er, los van de overige eisen van 3:105 jo 3:306 BW, een geslaagd beroep op verjaring gedaan worden.
4. De termijn van verjaring, zoals vermeld in art. 3:306 BW, gaat pas in wanneer aan de eisen van punt 3 is voldaan.

Deze situaties zijn tevens toepasbaar op soortgelijke zaken.